Аудиозапись, как доказательство в суде по налоговым спорам

В данной статье мы рассмотрим правомерность применения ранее записанных аудиозаписей в качестве доказательства в арбитражном суде по налоговым спорам (для расширения круга судебной практики кроме непосредственно налоговых споров будут рассмотрены также административные дела, которые возбуждают налоговые органы).

На практике вопрос применения аудиозаписей в суде отнюдь не однозначен, зачастую суды не принимают аудиозапись в качестве доказательства, аргументируя нарушением порядка ее получения, не относимостью к делу и прочими причинами.

Четких норм, регламентирующих представление аудиозаписей в суд, нет. В каждом конкретном случае вопрос о приобщении аудиозаписи в качестве доказательства по делу решается судом индивидуально, в зависимости от конкретных обстоятельств.

В этой статье мы постараемся разобрать каковы основные причины отказа судов в приобщении аудиозаписей в качестве доказательства к материалам дела и каким образом можно этого избежать.

Для начала, следует отметить, что аудиозаписи могут применяться обеими сторонами налогового спора, как налогоплательщиком, так и налоговым органом, т.к. ст.8 Арбитражного процессуального кодекса установлено процессуальное равноправие сторон спора и обе стороны вправе использовать право на представление доказательств, подтверждающих их позицию, в частности аудиозаписи согласно ст.89 АПК РФ.

Рассмотрим случаив представления в суд аудиозаписей налоговым органом.

Судебная практика, согласно которой суд приобщил аудиозаписи налогового органа к делу

1. Решение по делу №А33-14147/2009 было вынесено Арбитражным судом Красноярского края 14 декабря 2009 года. В данном судебном процессе была представлена аудиозапись рассмотрения материалов проверки налогового органа.

Каких-либо проблем при представлении аудиозаписи не было, суд принял ее в качестве доказательства.

Аналогично без каких-либо возражений со стороны суда были приняты аудиозаписи рассмотрения материалов проверки также по делу N А33-14891/2009 - Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2010 г., по делу N А33-14147/2009 - Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2010 г., по делу №А60-5461/2007-С8 - Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 мая 2007 г.

2. Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд по делу №А47-6864/2010 (Постановление от 12 октября 2010 г. №18АП-9720/2010) принял со стороны налогового органа в качестве доказательства аудиозапись, на которой был зафиксирован факт извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

3. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 16 октября 2008 г. по делу N А05-9925/2007 по налоговому спору фактически согласился с выводами суда первой инстанции о признании допустимыми доказательствами представленных Управлением внутренних дел по Архангельской области в судебное заседание 31.01.2008 протоколов "переноса на иной магнитный носитель и прослушивания аудиозаписи оперативно-технического мероприятия по прослушиванию телефонных переговоров" от 13.12.2007 N 1 и N 2. Суд указал, что содержащиеся в них сведения свидетельствуют об оформлении Обществом приобретенного металлолома "задним" числом и от произвольно выбранных поставщиков, в том числе от ООО "ХХХ".

Судебная практика, согласно которой суд отказал в приобщении аудиозаписи налогового органа к делу

1. В качестве одного из примеров можно привести дело №А63-596/2010, рассмотренное Арбитражным судом Ставропольского края, решение от 12 апреля 2010 года. В данном деле, как указывает суд «налоговая инспекция в судебное заседание представила копию диска с протоколом допроса диктофона. Из пояснений представителя следует, что данный диск является копией, на нем содержится аудиозапись допроса руководителя общества Кукзьмиди К.К., который утверждал об отсутствии у него каких либо дополнительных документов, относящихся к сделке по безвозмездной передаче оборудования от ООО «ННН».

В данном деле арбитражный суд отказал в приобщении диктофонной записи к материалам дела по следующим основаниям:

· отсутствие подлинника аудиозаписи, произведенной диктофоном - звукозаписывающего устройства (диктофона) на котором была произведена запись представленного диска,

· отсутствие у суда технической возможности по прослушиванию данной записи.

Ведь в соответствии с частью 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

То есть главная ошибка налоговой инспекции была в том, что не был предоставлен сам диктофон, на который производилась запись, что лишило суд возможности не только установить происхождение записи, но и просто прослушать ее в заседании.

Суды последующих инстанций (апелляционной и кассационной) согласились с выводами суда первой инстанции.

Аналогичные выводы содержаться в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2010 г. по делу №А63-596/2010.

2. По делу №Ф03-3520/2011 налоговым органом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела аудиозаписи проведения процедуры рассмотрения акта проверки, материалов проверки, возражений предпринимателя, материалов дополнительной проверки и протокола прослушивания аудиозаписи. Данное ходатайство было отклонено судом на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа по ходатайству налогового органа не принял в качестве доказательства аудиозапись.

Ошибка налогового органа состояла в том, что диктофонная запись была представлена только в суд кассационной инстанции, который скован рамками ст.286 АПК РФ и не вправе исследовать и оценивать доказательства.

3. Федеральный арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 7 декабря 2009 г. N Ф09-9598/09-С3 отказал налоговому органу в приобщении аудиозаписей телефонных переговоров с вызовом налогоплательщика для рассмотрения разногласий по акту выездной налоговой проверки, а затем для рассмотрения материалов проверки по следующим основаниям:

· нигде не были зафиксированы сведения о номере телефона и принадлежности номера телефона вызываемому лицу, также сведений о том, что информация передана непосредственно лицу, которому она адресована;

· не было представлено доказательств, что лицо, которое получило данные вызовы является уполномоченным либо законным представителем налогоплательщика.

Аналогичные выводы содержаться и в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 мая 2009 г. N Ф09-3055/09-С3

4. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд по делу №А32-7312/2009 (см. Постановление от 1 июня 2009 г. N 15АП-4051/2009) отказал налоговому органу в приобщении аудиозаписи протокола об административном правонарушении по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по следующим основаниям:

· относимость аудиозаписи к обстоятельствам составления протокола об административном правонарушении налоговым органом не доказана;

· в протоколе об административном правонарушении отсутствует отметка о ведении аудиозаписи;

· аудиозапись не является надлежащим доказательством вручения протокола лицу, либо уведомления о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, налоговый орган обычно представляет в суд аудиозаписи следующих обстоятельств:

- рассмотрения материалов проверки по результатам налоговой проверки налогоплательщика;

- допросов свидетелей, таких как руководители, бухгалтеры и иные сотрудников компаний;

- составления протоколов об административных правонарушениях, извещения о месте и времени рассмотрения дела.

Обратите внимание, что несмотря на то, что налоговый орган действует от имени государства, нередки случаи отказов суда в приобщении представленных налоговым органом аудиозаписей, в частности по причинам не относимости к делу, непредставления оригинала записи в виде диктофона и иным.

Рассмотрим случаи представления в суд аудиозаписей налогоплательщиком.

Судебная практика, согласно которой суд отказал в приобщении аудиозаписи налогоплательщика к делу

1. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 3 марта 2008 г. по делу N А56-25862/2007 подтвердил позицию суда первой инстанции об отказе в принятии представленных организацией в качестве доказательства аудиозаписей по следующим основаниям:

· суд не располагает техническими возможностями для прослушивания аудиозаписи в зале судебного заседания;

· организация не указала, какое обстоятельство, являющееся доказательством по делу и неизвестное суду, подтверждает представленная аудиозапись.

2. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд по делу № А32-44941/2009 не принял аудиозапись в качестве доказательства (см. Постановление №15АП-1146/2010 от 23 марта 2010 г.). Заявитель хотел доказать аудиозаписью то, что суд первой инстанции отказал ему в праве на защиту, незаконно допустил к участию в деле представителя налоговой инспекции и пр. Однако заявитель очевидно неверно подошел к представлению аудиозаписи, так как:

· попытка представления аудиозаписи производилась в суде апелляционной инстанции, который не вправе рассматривать новые доказательства по делу кроме особых случаев согласно ст.268 АПК РФ;

· заявителем было сделано сообщение суду о возможности представления аудиозаписи, подтверждающей определенные обстоятельства, однако конкретно ходатайства о приобщении по всей видимости не поступало.

3. Суд отказал в приобщении аудиозаписи разговоров с налоговым инспектором по мобильному телефону к делу на основании ее несоответствия требованиям относимости (см. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 марта 2009 г. по делу №А20-2147/2008). Предприниматель пытался доказать факт вымогательства взятки налоговым инспектором, однако суд правомерно указал на неподведомственность данного дела арбитражному суду и соответственно не принял доказательства.

Как видно из представленной судебной практики налогоплательщикам практически не удается приобщить к материалам налоговых дел аудиозаписи, однако представляется, что это является следствием неправильной позиции налогоплательщиков, которые либо пытаются представить запись в суды апелляционной или кассационной инстанции, либо представляют записи, не относящиеся к делу.

Очевидно, что такие записи, как записи вымогательства взяток налоговым инспектором, должны представляться не в суд, а в правоохранительные органы вместе с соответствующими заявлениями о возбуждении уголовных дел. В арбитражный же суд могут быть представлены, например, аудиозаписи, подтверждающие не допуск к рассмотрению материалов проверки, неприем документов, представленных налогоплательщиком, подтверждения в разговоре наличия реальных сумм налогов к зачету и отказа в их зачете налоговым органом, и прочие подобные. То есть должны представляться аудиозаписи относящиеся к делу и могущие подтвердить определенные существенные для дела обстоятельства.

Выводы

На основании приведенной выше судебной практики нетрудно выявить, какие же причины отказа в приобщении аудиозаписи к материалам дела применяются судами в налоговых спорах:

· отсутствие подлинника аудиозаписи, произведенной диктофоном - звукозаписывающего устройства (диктофона) на котором была произведена запись представленного диска,

· отсутствие у суда технической возможности по прослушиванию данной записи;

· аудиозапись представлена в суд апелляционной или кассационной инстанции, скованный процессуальными рамками по возможности рассмотрения новых доказательств;

· не доказана относимость аудиозаписи к делу;

· не указано, какое именно обстоятельство, являющееся доказательством по делу и неизвестное суду, подтверждает представленная аудиозапись;

· неясно, какое конкретно лицо и когда записано на диктофон.

Для того, чтобы избежать отказа в приобщении аудиозаписи к материалам судебного дела необходимо не допускать указанных формальных причин отказа и придерживаться следующих правил:

1. Ходатайство о приобщении диктофонной записи к делу рекомендуется составлять в письменном виде.

2. При представлении аудиозаписи, как доказательства, следует указывать в ходатайстве о ее приобщении к делу об обстоятельствах ее совершения, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись, что именно на ней записано.

3. Указывать, какие обстоятельства, существенные для дела могут быть подтверждены диктофонной записью.

4. Прилагать к диктофонной записи ее текстовую расшифровку.

5. Обязательно представлять сам диктофон или иное звукозаписывающее устройство для возможности прослушивания, сверки записи или приобщения диктофона к делу по усмотрению суда.

Также следует отметить, что некоторые до сих пор ошибочно полагают, что для того, чтобы быть принятой судом, аудиозапись должна быть сделана исключительно на пленочный носитель. Однако данные требования не предусмотрены действующим законодательством, кроме того, как правоохранительные органы, так и суды уже давно используют и признают цифровые аудиозаписи и их копии на CD-дисках.

18.01.2012

С уважением, Партнер ПБ ЮРИСТОКРАТ, кандидат юридических наук, Приходин Сергей,

тел.:+7(495)517-36-96

www.ukrat.ru

Comments: